——荷兰Brabantia商标侵权案法理浅析
 

 

在某知名电商平台上，卖家所出售的商品和包装上虽使用了自己的商标，但其在商品链接描述中却包含了与他人注册商标相同或近似的文字，消费者在使用搜索引擎输入他人注册商标的文字作为关键词进行检索时，就会将消费者引向该卖家的商品链接。该卖家行为的实质是为最大限度的在网络平台上为自己创造商业机会，谋取经济利益，将他人具有一定市场、行业知名度的商标，设置为网络宣传语及检索关键词，借助他人商标的品牌效应为自己的商品进行推广，使该商标所有权人潜在的客户通过搜索关键词错误的打开该卖家的链接，从而获得商业机会。那么，此种情况下，该卖家的行为是否侵犯他人注册商标专用权？笔者结合方本律所代理的一个具体案例（（2015）甬余知初字第3号）做个浅析，以求教大方。
 

案情简述

Brabantia家居产品，创立于1919年，来自荷兰的阿尔斯特镇由Van Elderen家族建立，至今已延承四代，品牌传承近百年，业务遍布全球，其在全球覆盖有100家的店中店，在上海静安嘉里中心亦设有大规模品牌概念店。Brabantia Nederland B.V.（布拉邦蒂亚荷兰公司）（以下简称“Brabantia”或“原告”）在中国享有注册号为G722805号的“”的注册商标专用权，商标的指定商品为：垃圾桶；晾衣架等。然而，2014年，Brabantia发现在某知名电商平台国际站上，众多商户在未经其同意及授权的情况下，通过该电商平台出售与原告旗下产品相同或近似的产品，且这些商户在进行产品宣传时均使用了“Brabantia”，同时在该电商平台上搜索关键词“Brabantia”均引至这些商户。该事件发生后，Brabantia寻求方本律师事务所（“方本”）的法律支持，委托其在中国全权处理该电商平台上相关知识产权侵权行为。

方本介入后，顺利促使该电商平台上绝大多数卖家主动删除了涉嫌侵权链接并予以致歉，但仍有一卖家继续其侵权行为，方本遂代表Brabantia将该卖家（该卖家以下简称“被告”）诉至法院，请求法院判令被告：
1、立即停止商标侵权行为；
2、在判决书生效之日起十个日历日内在报纸上公开发布消除影响的声明；
3、赔偿原告经济损失、律师费、合理的调查费用；
4、及承担本案的全部诉讼费用。

被告答辩称：被告未侵犯原告的注册商标专用权，被告销售的产品及包装上从未使用原告的商标，被告在产品宣传时也未使用原告的图文商标。被告仅将原告商标的英文字母作为宣传语、搜索关键词，并没有将其作为商标使用。另外，该关键词是电商平台推荐其使用的，该电商平台国际站针对国外客户，并不会误导国内消费者。
 

审判要点

浙江省余姚市人民法院审理后认为，因原告的住所地不在中华人民共和国境内，故本案系涉外侵害商标权纠纷。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》[法释[2002]32号]第六条的规定，本院作为侵权行为地和被告所在地的人民法院对本案享有管辖权。因被请求保护地在中华人民共和国，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（2011施行）第五十条之规定，本案应适用中华人民共和国的法律解决双方纠纷。原告系“”注册商标专用权人，该商标现处于有效期内，故原告享有“”注册商标的专用权。该商标虽系图案、字母组合商标，但英文字母组合“brabantia”系该组合商标的最主要组成部分，且该英文字母组合作为原告公司字号，在英语中系臆造词，并不具有固定含义，故英文字母组合“brabantia”构成区别于其他标识的显著特征（Distinctive Characteristics）。被告作为原告的竞争者，故意将与原告注册商标“”近似的“brabantia”作为在该电商平台上商品搜索时的关键词，使用户在该网站上以“brabantia”为关键词进行商品搜索时误入被告的商品链接（link）。虽然被告的垃圾桶产品及产品包装上没有实际使用原告商标，但被告将“brabantia”设为商品搜索关键词，且在被告商品网页中使用的商品名称如“household tableware restore deletedrecycle bin brabantia waste bin”中也使用了“brabantia”，从而吸引网站用户对被告产品的注意力，使消费者对被告的垃圾桶产品与原告是否具有一定关联性产生混淆。被告的上述行为已构成对原告注册商标造成其他损害的行为，侵犯了原告的注册商标专用权。被告关于其将原告商标的英文字母“brabantia”作为该电商平台搜索关键词的行为不构成侵犯原告注册商标专用权，不会引起国内消费者误导的辩称，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

由于被告在原告起诉后已删除该电商平台中设置“brabantia”关键词的垃圾桶产品，涉案侵权行为已经结束。故本院对原告要求停止侵权的诉讼请求不再处理。关于赔偿损失的具体数额，由于原告并未举证证明因被侵权所受到的损失及被告因侵权所获得的利益，故本院综合考虑原告在垃圾桶领域的知名度、被告公司的规模、侵权行为的性质、情节、后果等因素，同时考虑到（2015）甬余知初字第4号案件和本案中原告取证过程同一，原告的合理费用在两案中予以分配后判赔。对于原告要求被告在相关报刊刊登声明消除影响的诉讼请求，本院考虑到虽然被告将“brabantia”设为该电商平台搜索关键词的行为具有搭便车的故意，但被告在其商品及产品包装上均未实际使用原告商标，其在另一电商平台销售商品时也未出现将“brabantia”用于宣传的行为，且被告已于2014年10月22日删除了相关商品链接，诉讼过程中原告也确认该电商平台已不存在被告发布的侵权链接。由于该电商平台系B2B批发贸易平台，网站用户相对集中在批发贸易领域，且侵权时间较短，涉案侵权行为影响有限，原告也没有证据证明被告的侵权行为对其商誉造成了需要公开消除影响的实际损害，故对于原告要求消除影响的诉请，本院不予支持。

据此判决，被告赔偿原告经济损失及为制止侵权支出的合理费用人民币40,000元。宣判后，双方均未提出上诉，判决已发生法律效力。
 

 

法理评析

一、 将他人商标设定为宣传语及网络搜索关键词之行为是否构成商标法下的商标使用行为

（一）本案的两个争议焦点
《中华人民共和国商标法》（2014年5月1日实施）第57条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：
1）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；
2）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；
3）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
4）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；
5）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；
6）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；
7）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
上述第2）项所规定的商标侵权行为构成要件包括：
A）未经商标注册人的许可；
B）在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；
C）容易导致混淆。结合前述构成要件，本案中，判断被告的行为是否侵犯原告Brabantia公司的商标专用权的两个主要争议点是被告的行为是否构成商标法下的商标使用行为及被告的商标使用行为是否容易导致混淆。

（二）网络宣传语、关键词的法律性质
关于网络宣传语、关键词的法律性质，国内有不同观点。一种观点认为，网络宣传语、关键词是一种技术链接，一种网络增值服务，属于技术服务而不是广告；另一种观点认为，网络宣传语、关键词服务是一种技术和商业共同的产物，不能以技术为由否定其广告的商业作用。笔者赞同第二种观点，网络宣传语、关键词是为了搜索引擎使用者快速找到其真正想要的信息，是互联网技术背景下新形式的广告。另，根据《中华人民共和国广告法》（2015年9月1日起施行）第2条：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法……”因此，从法律主体、形式、目的及对象而言，被控侵权行为实质上仍然是一种通过特定媒介“广而告之”的广告行为。

（三）商标使用行为
关于第一个争议焦点即被告的行为是否构成商标法上的商标使用行为，《中华人民共和国商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”电商平台上的卖家编辑好产品链接的宣传语作为标题后交给电商，电商对标题中的词汇进行保存，当互联网用户输入的关键词被包含在已保存的链接标题中时，这个产品链接就会被显示，使更多的用户可以关注到这个卖家的信息。可见，本案的被控侵权行为虽然有别于传统形式的商标使用行为，但其实质正如上文网络关键词的法律性质分析一般，是一种通过特定媒介“广而告之”的广告行为，属于用于识别商品来源的行为，仍应认定为商标使用行为。

二、将他人商标设定为宣传语及网络搜索关键词之行为是否会构成商标法下的“容易导致混淆”

关于第二个争议焦点即被告的商标使用行为是否“容易导致混淆”，被告辩称的其销售的产品及包装上从未使用原告的商标，消费者点击链接进去后，经辨认后可知悉该链接所销售的商品并不是自己想要检索的商品，而是被告的商品，此时消费者完全可以决定是否要继续购买被告的商品还是关闭该链接，浏览其他链接，即不会对消费者造成混淆。

依据传统商标法理论, 是很难判断上述设定网络搜索关键词行为是否侵犯商标权的, 因为并不满足商标侵权的一个基本构成要件，即实际上或者可能造成消费者混淆。不少“搭便车”的广告主并不经营与权利人相同或相似的业务, 即便相似也足以能让消费者辨别真伪, 因而基本不会造成消费者对所购买的商品或接受的服务的实际混淆。传统的商标淡化理论也无法妥善解决此类问题, 因为商标淡化理论着眼于对驰名商标在非竞争商品或服务上的保护, 很难举证证明“搭便车”的行为具有减少、削弱驰名商标或其他具有相当知名度的商标的识别性和显著性, 很难证明损害、玷污商誉的目的或后果。

按照相关消费者发生混淆的时间不同，可以将商标混淆分为售前混淆、售中混淆和售后混淆。其中，售前混淆理论最早出现在美国互联网商标侵权案件中，随着我国互联网领域商标侵权现象逐渐频繁，该理论也逐渐被引入到我国。售前混淆是指，消费者发生混淆的时间是在交易发生之前，在实际的交易过程中并未对商品来源发生混淆。鉴于传统商标侵权理论和规则对此颇为无奈，近年来，美国法院越来越多地运用“初始利益混淆（Initial Interest Confusion）”理论来解决网络环境下商标侵权的纠纷。“初始利益混淆”只是指短暂的售前混淆，行为人实际上采用了“销售引诱”（Bait and Switch）策略，利用他人品牌知名度误导消费者进入自己所控制的视野范围、了解自己所提供的产品和服务，并可以采取营销策略激发消费者的购买欲望。“初始利益混淆”行为的本质就是搭他人品牌信誉的“便车”为自己赢取商业机会，品牌权利人的商业机会也就会相应减损。脚注[1]

结合本案案情，被告虽然在另一电商平台销售其垃圾桶产品时并未使用“Brabantia”作为另一电商平台商品搜索的关键词，但其在该电商平台销售垃圾桶产品时应该是考虑到国内外客户对品牌的了解和依赖度，在其产品名称“household tableware restore deletedrecycle bin brabantia waste bin”中使用了“Brabantia”，并将其作为搜索关键词，使得网站用户在按照关键词“Brabantia”搜索时被告能吸引公众注意力，使公众对被告的垃圾桶产品与原告公司是否具有一定关联性产生混淆，属于一种售前混淆（Pre-sales Confusion）。脚注[2] 因而，被告的行为侵权原告的商标专用权。

结语

本案在国内网络环境下的商标侵权领域具有相当的领先性，本案法官和书记员为本案做了许多努力，作出了开创性的判决。方本将该案件的判决书翻译成英文，分发给了荷兰、比利时、瑞士、德国、美国等国的客户和律师同行参考和借鉴，他们均高度赞扬中国在网络时代为保护知识产权做了许多建设性的工作。

脚注[1] 黄武双、李进付：《从售中“混淆”到“初始利益混淆”——利益平衡视角下的网络搜索关键词商标侵权认定》，载《中华商标》2007年第 10期。
脚注[2] 顾宏斐：《［浙江余姚］案例分析‖设定网络搜索关键词之侵权认定》，载《互联网司法研究》微信公众号，2016年11月3日第21期。